29. april ble 13. forhandlingsrunde om handelsavtalen mellom EU og USA kalt The Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) avsluttet, og president Obama har satset mye politisk kapital på å få avtalen ferdigforhandlet før han går av i januar 2017. Norge er ikke med i forhandlingene om TTIP, men hvis avtalen blir en realitet er det mulig at også vi må ta stilling til om vi ønsker å slutte oss til den eller ikke.
Det mangler ikke på dystre advarsler om avtalens underliggende konsekvenser, spesielt hva tvisteløsningsmekanismen Investor-State Dispute Settlement (ISDS) angår. Globaliseringsmotstandere fra flere hold har fremsatt en rekke mer eller mindre fantasifulle påstander om ISDS, for eksempel at:
- makt flyttes fra folkestyret til utenlandske jurister,
- at selskaper kan saksøke land som truer, eller kan komme til å true, selskapets kommersielle interesser,
- at internasjonale selskaper får mulighet til å saksøke Norge for manglende profitt,
- og at det finnes mange eksempler på stater som har blitt saksøkt og dømt for å ha innført helse- og miljøreguleringer som ødela for selskapenes planlagte profitt.
Det vil være særdeles uheldig hvis misforståelser og feilinformasjon av denne typen får styre debatten når den kommer, og denne teksten er et forsøk på å forklare hva ISDS er, hvilke fordeler og ulemper den medfører, og hvor ofte og med hvilke utfall den faktisk blir brukt.
Hva er ISDS?
ISDS er et folkerettslig instrument som tillater investorer å gå til privatrettslige skritt for å løse tvister med stater. Denne mekanismen er hjemlet i et stort antall bilaterale investeringsavtaler (BIT) og internasjonale handelsavtaler som den nordamerikanske frihandelsavtalen The North American Free Trade Agreement (NAFTA) og The Trans-Pacific Partnership (TPP). Hvis en investor hjemmehørende i en stat (hjemlandet) investerer i en annen stat (vertslandet), og begge på forhånd har godkjent bruk av ISDS hvis konflikter oppstår, og vertslandet opptrer i strid med rettighetene investoren har under internasjonal lov, kan investoren bringe tvisten inn for et uavhengig tribunal.
En ting ISDS-tribunaler ikke gjør er å utfordre statens grunnleggende rett til å regulere.
Tribunalet består som regel av tre jurister, gjerne med bakgrunn fra advokatfirmaer, akademia eller offentlig forvaltning. En velges av investoren og en av vertslandet, mens den tredje gjerne velges av juristene selv. I noen tilfeller velges den tredje av en utenforstående organisasjon etter avtale mellom partene, som Verdensbanken eller Det Internasjonale Handelskammeret. Panelets forhandlinger foregår deretter etter regler nedsatt av institusjoner som The International Centre for Settlement of Investment Disputes of the World Bank (ICSID), The London Court of International Arbitration, Det Internasjonale Handelskammer, The Hong Kong International Arbitration Centre eller FNs kommisjon for internasjonal handelsrett (UNCITRAL). Tribunalene tar så stilling til om hvorvidt vertslandet har begått avtalebrudd, og størrelsen på en eventuell økonomisk kompensasjon.
En ting ISDS-tribunaler derimot ikke gjør er å utfordre statens grunnleggende rett til å regulere. Dette prinsippet har blitt slått fast flere ganger, først og fremst i saken Chemtura v. Canada. Firmaet Chemtura påklaget Canadas regulering av sprøytemidler i landbruket. Tribunalet ga Canada medhold på alle punkter, anerkjente eksplisitt Canadas rett til å innføre miljøvernreguleringer, og uttalte at investorer ikke kan bruke juridiske virkemidler for å endre politiske reguleringer stater gjennomfører.
Kostnadene forbundet med ISDS har en tendens til å virke avskrekkende på små parter. Samtidig er det ikke riktig at ISDS først og fremst er et verktøy for store, multinasjonale selskaper.
Kun investorer kan saksøke stater under investeringsavtaler, og kun stater kan bli dømt til å betale skadeserstatning for avtalebrudd. Dette er fordi kun stater er part til internasjonale avtaler, og kun stater kan bli holdt ansvarlige for brudd på dem. Dette er også grunnen til at stater ikke har en tilsvarende rett til å bringe søksmål mot investorer inn for tribunaler under slike avtaler. Dette har ført til argumenter om at ISDS i urimelig grad favoriserer ‘de store’ over ‘de små’ ved at utenlandske investorer, særlig store selskaper, får tilgang til et system av tribunaler som ligger utenfor nasjonale domstoler. Det er noe sant i denne kritikken. Mens prosessen i seg selv ikke gir noen privilegert tilgang for større investorer i forhold til privatpersoner eller små- og mellomstore bedrifter, kan kostnadene forbundet med ISDS, i likhet med alle andre domstoler eller meklingssystemer, ha en tendens til å virke avskrekkende på små parter. Samtidig er det ikke riktig at ISDS først og fremst er et verktøy for store, multinasjonale selskaper. Majoriteten av amerikanske investorer som klager inn konflikter til ICSID er små- og mellomstore firmaer med under 500 ansatte.
Fra kanonbåtdiplomati til ISDS
På begynnelsen av 1800-tallet hadde europeiske land store handelsunderskudd med Kina. Kina viste liten interesse for europeiske produkter, med unntak av ett: opium. Mellom 1821 og 1837 ble britisk eksport av opium til Kina femdoblet, noe som gjorde underverker for Storbritannias handelsbalanse. Den kinesiske regjeringen forsøkte å få slutt på denne virksomheten og så ut til å lykkes med det da det siste britiske opiumslageret i Kina ble brent på stranden ved Humen i 1839. Men britene slo tilbake. I 1840 angrep britiske hær- og marinestyrker Kina, og ved krigens slutt i 1842 ble Kina påtvunget fredstraktater som blant annet gjorde Hong Kong til britisk koloni, reduserte den kinesiske statens muligheter til å kreve inn skatt, unntok vestlige borgere fra kinesisk lov, og påla Kina å betale krigserstatning. I 1858 ble opium legalisert, og i 1912 forsvant det kinesiske keiserriket ut av historien etter to tusen år.
Opiumskrigen er langt fra et enestående tilfelle hvor «kanonbåtdiplomatiet» viste sin effektivitet. I de første 160 årene av sin eksistens intervenerte USAs væpnede styrker 88 ganger i fremmede land for å beskytte private næringsinteresser.
Opiumskrigen er langt fra et enestående tilfelle. I de første 160 årene av sin eksistens intervenerte USAs væpnede styrker 88 ganger i fremmede land for å beskytte private næringsinteresser. I de fjorten årene før historiens første BIT ble underskrevet mellom Tyskland og Pakistan i 1959 registrerte FN 875 statlige konfiskeringer av privat, utenlandsk eiendom i 62 land over hele verden. Internasjonal juridisk bistand kunne bare søkes etter at investoren hadde uttømt alle nasjonale rettsinstanser, noe som i de fleste tilfellene betød en tidkrevende og uforutsigbar reise gjennom lokale domstoler med tvilsom upartiskhet. En svak rettsstat med dårlig sikkerhet for investeringer medfører lavere investeringstakt og dermed svakere sosioøkonomisk utvikling for land i vekst. To oppfinnelser endret denne situasjonen. Den første var BITen, som var en stor forbedring fra tidligere tiders traktater om vennskap, handel, og navigasjon gjennom å eksplisitt gi investorer rett til likeverdig behandling og beskyttelse mot ukompensert ekspropriasjon. Den andre var etableringen av ICSID. Den internasjonale ICSID-konvensjonen trådte i kraft i 1966, og per i dag har 159 økonomier sluttet seg til den. For første gang hadde stater inngått bindende avtaler om behandlingen av investorer, og investorer hadde fått mulighet til å henvise brudd på denne til en nøytral megler der begge parter ville ha likeverdig juridisk status. BIT-en, og den nøytrale tvisteløsningsmekanismen som kom med den, har radikalt endret det globale investeringslandskapet.
Hva er status i dag?
I dag eksisterer det totalt over 2750 investerings- og frihandelsavtaler som gir investorer tilgang til ISDS. I over 90% av disse har det aldri kommet noen påstander om avtalebrudd. Hvordan går det så med sakene som kommer opp for tribunaler? Center for Strategic and International Studies så på tall fra ICSID, som behandler omtrent tre femtedeler av alle ISDS-saker, og fant at 33% av sakene hadde blitt løst ved forlik før tribunalet avsa dom. Av sakene som ble avgjort ved dom vant stater 67% og investorer 33%. Når det gjelder erstatningene som tilkjennes utgjorde disse som regel kun brøkdeler av de opprinnelige kravene. Professor Susan D. Franck sammenliknet erstatningene i 52 ISDS-saker og fant at de opprinnelige kompensasjonskravene i gjennomsnitt lå på $343,5 millioner. Gjennomsnittet for tilkjente erstatninger lå derimot bare på $10,4 millioner – 3% av det opprinnelige beløpet. Til sammenlikning så professor Franck også på 51 saker ICSID har behandlet under NAFTA. Gjennomsnittlig erstatningskrav lå der på $2,9 milliarder, men gjennomsnittlig erstatningssum var $66 millioner – 2% av de opprinnelige kravene.
I dag eksisterer det totalt over 2750 investerings- og frihandelsavtaler som gir investorer tilgang til ISDS. I over 90% av disse har det aldri kommet noen påstander om avtalebrudd. Av sakene som ble avgjort ved dom vant stater 67% og investorer 33%. Erstatningene som tilkjennes utgjorde som regel kun brøkdeler av de opprinnelige kravene.
Disse tallene støtter opp om antakelsene til flere observatører om at ISDS i dag fungerer som en siste utvei for investorer. Spesielt små- og mellomstore bedrifter velger å risikere de høye kostnadene og små sjansene for suksess kun fordi alternativer som konkurs eller overgivelse av eksproprierte eiendeler er enda verre.
Utfordringer
Det finnes utvilsomt utfordringer ved ISDS, og i februar 2015 satte den amerikanske senatoren Elizabeth Warren i en kronikk i The Washington Post søkelyset på fire spesifikke saker. Hun viste til en sak der et fransk selskap skulle ha saksøkt Egypt fordi Egypt besluttet å heve landets minimumslønn; Vattenfalls sak mot Tyskland etter at Tyskland bestemte seg for å fase ut atomkraft raskere enn planlagt som følge av Fukushima-ulykken; et nederlandsk selskap som saksøkte Tsjekkia etter at den tsjekkiske staten ikke reddet en bank selskapet var deleier i fra konkurs. Til slutt viser hun til saken der tobakkselskapet Phillip Morris saksøkte Australia etter innføringen av såkalt nøytral tobakkemballasje.
Selv om det er vanskelig å fastslå eksakt hva som er fakta i de ulike sakene kom Jeffrey Zients, direktør for USAs nasjonale økonomiske råd, med svar. Han argumenterte for at den fransk-egyptiske saken er opplysende på to måter: for det første vet vi ikke mye om den fordi sakens detaljer ikke er offentlig kjent, et problem det foreliggende utkastet til TTIP løser ved å øke åpenheten rundt tvister. For det andre antyder informasjonen som er tilgjengelig at saken ikke dreier seg om en økning i minstelønnen, men derimot om hvorvidt den egyptiske regjeringen har overholdt en avtale om å dekke fem prosent av det franske selskapets driftsutgifter. Når det gjelder Vattenfalls sak mot den tyske staten påpeker Zients at den ikke omhandler Tysklands beslutning om å fase ut atomkraft, men hvorvidt den tyske staten bør kompensere Vattenfall for å trekke seg ut av eksisterende avtaler i førtid. For det tredje påpeker han at Vattenfall førte parallelle saker mot den tyske staten i både nasjonale domstoler og internasjonale tvisteløsningsinstitusjoner, en type forumshopping som ikke vil være mulig under TTIP. Angående saken med den delvis nederlandskeide banken anfører Zients at den angjeldende handelsavtalen var av en annen standard enn TTIP, som innebærer at en tilsvarende sak ikke ville kunne komme opp under denne avtalen ettersom den ettertrykkelig slår fast regjeringers rett til å innføre passende tiltak for å beskytte økonomien.
Det finnes, som i alle juridiske systemer, muligheter for frivole søksmål også under ISDS, og det skal man ta på alvor. Allikevel er det viktig å ikke la demagogien ta overhånd.
Da Philip Morris saksøkte Australia 2011 i forbindelse med innføring av nøytrale sigarettpakker søkte selskapet ikke å utfordre Australias regulering av tobakksomsetning, men derimot økonomisk kompensasjon for å fratas muligheten til å bruke varemerker de har brukt mange tiår og enorme summer på å bygge opp. Selskapet søkte kompensasjon via ISDS under en bilateral investeringsavtale mellom Australia og Hong Kong som ble inngått i 1993. I desember 2015 erklærte The Permanent Court of Arbitration i Singapore at den ikke hadde jurisdiksjon til å avgjøre saken, og Phillip Morris’ søksmål falt.
En realitetsorientert debatt?
I en tid da nasjonale media fremstiller en innskjerping av EU-reglene for bruk av kassiakanel, som kan medføre leverskade i for store doser, som et forbud mot kanelboller er det kanskje ikke så rart at saker som omhandler store pengesummer og hemmelighold blir slått stort opp. Men det er også i disse øyeblikkene det er viktig å holde hodet kaldt. Om relativt få år kan vi i Norge måtte ta stilling til hvordan vi skal forholde oss til TTTP. ISDS vil i en eller annen form være en sentral del av denne avtalen. Så la oss gå gjennom det vi vet:
Folkestyret står fortsatt sterkt i Norge, og én av måtene vi sikrer oss at det fortsetter slik er å debattere viktige politiske saker kjølig, nøkternt og realitetsorientert. Ikke ved å blåse opp myter og halvsannheter i jakten på billige politiske poenger.
I lang tid var kanonbåtdiplomati en akseptert løsning på handelstvister, men for et halvt århundre siden ble vi enige om at uavhengige tribunaler kunne avsi dom i saker der nasjonale interesser ville kunne legge hindringer i veien for nasjonale domstolers upartiskhet. Med dette ble ISDS en hjørnestein i internasjonale handelsavtaler, og frem til i dag har kun 10% av nesten 3000 handelsavtaler som inkluderer ISDS hatt noen tvister i det hele tatt. Stater vinner 2/3 av tvistene som avgjøres ved domsavsigelse, og i de tilfellene der investorer vinner tilkjennes de erstatninger i størrelsesorden 2-3% av de opprinnelige kravene. Det finnes, som i alle juridiske systemer, muligheter for frivole søksmål også under ISDS, og det skal man ta på alvor. Allikevel er det viktig å ikke la demagogien ta overhånd. Folkestyret står fortsatt sterkt i Norge, og én av måtene vi sikrer oss at det fortsetter slik er å debattere viktige politiske saker kjølig, nøkternt og realitetsorientert. Ikke ved å blåse opp myter og halvsannheter i jakten på billige politiske poenger.